明年再来——FDI失败学

作者：

一颗缺水的猴面包树，“法律竞赛”编辑

前言：

2020年6月，因为疫情影响的我正躺在床上耍手机，突然刷到了这么一条消息——首届国际模拟投资仲裁落足深圳。作为一个Mooter，瞬间感受到了使命召唤（简称DNA动了）般将消息转给了小范，于是两个人合计下，决定参加这个比赛看看，于是又拉了三位同仁，组成了我们的FDI小分队。

虽然从建队起就充满着隐患，比如大家都没有学过投资仲裁，比如小范和我还在忙vis和jessup，比如压根就没找到指导老师，比如这个比赛实际上两个月以前就开始了……

备赛和参赛的过程就不多说了，因为再记流水账估计我的奶茶（稿费）就没了。只能说当了一回并不称职的队长，带着大家参观了一下深国仲，吃到了好吃的茶歇，吃到了广州的早茶，吃到了特色椰子鸡，吃到了……好了，说回正题，虽然我打的烂，但是我善于总结和反思啊。如果我再次参加FDI，会如何启程呢？

一、资料篇

投资仲裁是国经下的子学科，是一类特殊的国际仲裁，专业性更强。不过就此而言，其还是具有仲裁的一般特色的，因此想要做此类比赛的知识储备的话，可以读一读杨宜良先生的书以及加里·博恩的《国际仲裁：法律与实践》，来丰富自己对仲裁的理解。而具体到投资仲裁这个领域呢？Rudolf Dolzer的Principles of International Invesment Law（有中译本）、Yannick Radi的Rules and Practices of International Investment Law and Arbitration都还不错。至于案例的话，Kluwer Arbitration（威科国际商事仲裁）和Oxford Invesment Claims（牛津国际投资仲裁数据库）都是不错的选择，可以在里面检索到非常丰富的案例。关于具体的资源搜集，貌似之前法律竞赛的Jessup特刊里老母鸡同志写的Jessup Research可以拿来做一个参考，另外还有武大国经法评论公众号整理的《常用国际投资法网络资源必读指南》，我就偷个懒不多写了。

记得去关注FDI官网，上面有历年的赛题、best Memo和Bench Memo。

二、赛题分析篇

投资仲裁往往处理的是投资者和东道国之间的关系，从投资者角度来讲，一般都是诉请保护自己的投资利益，而东道国就更强调管理权、防止滥诉，经常会涉及到公平与公正待遇（FET）条款、征收条款、保护伞条款等。

对于Jessup转Vis、FDI的同学来讲，感受最明显的就是后两种比赛会将程序和实体问题分开来谈，一般前两个诉求与Jurisdiction和仲裁程序相关；后两个诉求则会涉及实体上的争议和赔偿。就FDI这个比赛本身来讲，它是高度还原投资仲裁程序的，见下图：

图片来源：金诚同达律师事务所彭俊律师在FDI赛前举办的讲座

以去年和今年FDI的赛题而言，可以看到其会分为Procedural Order No.1和No.2两个部分，每个部分又会附上部分的Facts和程序文件。就个人感觉而言，双方最主要的争议点往往在Procedural Order No.1的部分（即上图红框）就阐释的较为清楚了，基本可以提炼出赛题写作的争议点、法源和基本思路了。而Procedural Order No.2的部分（上图黄框）往往是在仲裁程序推进的过程中所附带的程序性问题，比如今年的“法庭之友”的意见和去年的仲裁员言论。绿框部分是正儿八经的赛题事实，相较于Order No.1里面双方引用的事实而言更加客观真实，也更为丰富。蓝框部分是附录文件（去年是以exhibit的形式呈现的），相对而言没那么重要，可挖掘性较弱。黑框部分往往是这些国家签订的双边或多边投资协定，需要认真研读，双方的权利和义务往往来源于此。

综上，FDI的赛题似乎是几大Moot中最长的，但是将其拆解后读起来也没有那么费事。重点关注红框、黄框和黑框部分，绿框和蓝框用作补充即可。（虽然每年赛题呈现的方式不太一样，但是大体还是可以提炼出这样一个结构的）

而从程序和实体上，可以大概归纳一下FDI可能会涉及到的争议点：

程序上：管辖权——可受理性——仲裁前置程序（这里推荐Yuval Shany的Questions of Jurisdiction and Admissibility before International Courts）

实体上：投资保护（公正公平待遇、充分保护和安全、保护伞条款、国民待遇等）、征收（直接与间接）、国家责任与责任分配等。

三、一些tips

首先是要重点阅读赛题中给出的双边（多边）协定，这些协定中往往会涉及具体的权利义务分配。举例而言，去年FDI涉及公正公平待遇原则，这实际上是一个非常大而化之的原则，单从这个原则本身去检索往往会找到很多小原则以及具体应用，难以整理出一个完整的框架。但是从双方协定出发，会发现BIT本身就会列举一下在这个原则下有哪些具体的义务要遵循。一般会先看这个规则是否与国际法挂钩，比如是否会有一条“双方须遵循一般国际法原则与义务”，那么可能在建构你的框架时，就需要补充诸如“最低待遇标准”这样的国际法或国际习惯法标准；如果不挂钩，则从该条文指明的具体方向出发，如拒绝司法、违反合理期待、违反透明度、违反比例原则……但是绝对不是都要写上，而是看具体条文规定。

其次，FDI和Vis、Jessup的一个最大的区别是，其在国内赛阶段并不要求提供Memo，而只需提交Skeleton Brief（貌似法兰克福杯也是），且并不计入分数，也就是说其完全是看庭辩的得分的。私以为可以改进一下赛制，否则大家并不会认真去写Skeleton Brief，这也使得赛前交换成了一种具有烟雾弹性质的行为。但就目前规则来看，大家不必拘泥于Skeleton Brief，认真准备Oral才是王道。

再次，深国仲的茶歇小蛋糕真的很好吃……

最后，FDI的福利还是可以的，包括提供实习岗位之类的诺言最后也是会兑现的。

去年的FDI打的很惨烈，今年因为某些原因并没有以参赛队员的身份参加FDI，那就明年再来吧。预祝今年参赛的各位选手玩的开心，赛出水平，赛出风度，做最靓的Mooter~

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